Лицензионный договор 223-фз

Закупка прав на использование программ для ЭВМ. Как закупать «сервисные пакеты»?

На сегодняшний день приобретение программного обеспечения или продление лицензии на какой-либо программный продукт — это такое же обычное дело для организаций (заказчиков) как покупка бумаги или вычислительной техники. Однако, осуществление подобной покупки, проводимой в виде закупки согласно требованиям Федерального закона Российской Федерации от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», до сих пор вызывает у заказчиков вопросы. Это обусловлено тем количеством нюансов, которые необходимо учесть при планировании и подготовке такой закупки, в том числе связанных с тем, что при проведении проверок налоговые органы особое внимание уделяют оформлению первичных документов на такие закупки.

Нормативно правовое регулирование прав, связанных с результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана, в т.ч. программ для электронных вычислительных машин (программы для ЭВМ), осуществляется в соответствии с частью четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации.

В статьях 1235, 1367 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ) дано определение лицензионного договора — это гражданско-правовое соглашение, по которому обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар) передает покупателю (лицензиату) право на интеллектуальную собственность, торговую марку и прочее.

Лицензионный договор заключается в письменной форме, если отдельными положениями части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации не предусмотрено иное. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность лицензионного договора. Некоторые виды лицензионных договоров подлежат обязательной регистрации, в противном случае они признаются недействительными. Необходимо отметить, что с 1 октября 2014 г. государственной регистрации подлежит предоставление права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации по лицензионному договору, если ей подлежит соответствующий результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации. Например, применительно к программам для ЭВМ или базам данных — государственной регистрации подлежит только переход исключительного права, само предоставление права использования программы для ЭВМ или базы данных государственной регистрации не требует.

По лицензионному договору лицензиат обязуется уплатить лицензиару обусловленное договором вознаграждение, если договором не предусмотрено иное. Также предусмотрено, что не допускается безвозмездное предоставление права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации в отношениях между коммерческими организациями на территории всего мира и на весь срок действия исключительного права на условиях исключительной лицензии, если только положениями Гражданского кодекса Российской Федерации не установлено иное.

При отсутствии в возмездном лицензионном договоре условия о размере вознаграждения или порядке его определения договор считается незаключенным. Стоит отметить, что правила определения цены, применяемые к договорам поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг, предусмотренные ч.3 ст. 424 Гражданского кодекса, к данному виду договоров не применяются. Выплата вознаграждения по лицензионному договору может быть предусмотрена в форме фиксированных разовых или периодических платежей, процентных отчислений от дохода (выручки) либо в иной форме.

В лицензионном договоре должна быть указана территория, на которой допускается использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Если территория, на которой допускается использование такого результата или такого средства, в договоре не указана, права могут быть использованы на всей территории Российской Федерации.

Лицензионный договор может предусматривать:

  • предоставление лицензиату права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации с сохранением за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам (простая (неисключительная) лицензия);
  • предоставление лицензиату права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации без сохранения за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам (исключительная лицензия).

Лицензиат может использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации только в пределах тех прав и теми способами, которые предусмотрены лицензионным договором. Право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, прямо не указанное в лицензионном договоре, не считается предоставленным лицензиату.

Необходимо отметить, что ранее, до вступления в силу Федерального закона от 12.03.2014 № 35-ФЗ «О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее – Федеральный закон № 35-ФЗ) (т.е. до 01.10.2014 г.), по условиям исключительной лицензии правообладатель (гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации) не мог передавать право использования соответствующего результата интеллектуальной деятельности иным лицам. Теперь же правообладатель не может использовать объект в тех пределах, в которых право его использования предоставлено лицензиату по договору, однако стороны могут изменить это положение, включив иные условия в лицензионный договор (ч. 1.1. ст. 1236 ГК РФ).

Федеральный закон № 35-ФЗ также внес уточнения в соотношение «интеллектуальных и вещных» прав, теперь в ч. 3 ст. 1227 ГК РФ прямо указано, что к интеллектуальным правам не применяются положения раздела II «Право собственности и другие вещные права» Гражданского Кодекса, если иное не установлено правилами указанного раздела. До этого момента, в связи с имевшейся неопределенностью, часто возникал вопрос правового режима результатов интеллектуальной деятельности, разработанных за бюджетные средства – например, распространяется ли право оперативного управления на полученные учреждениями результаты интеллектуальной деятельности (например, разработанную программу для ЭВМ)? Теперь же законодатель четко разграничил «материальное» и «интеллектуальное».

Согласно положениям Гражданского кодекса Российской Федерации срок, на который заключается лицензионный договор, не может превышать срок действия исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации. Если в договоре указано, что срок его действия превышает срок действия исключительного права, договор считается заключенным на срок, равный сроку действия исключительного права (Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 5, Пленума ВАС РФ № 29 от 26.03.2009).

В случае, когда в лицензионном договоре срок его действия не определен, договор считается заключенным на пять лет, если Гражданским кодексом не предусмотрено иное. В случае прекращения исключительного права лицензионный договор прекращается.

Лицензионный договор должен предусматривать:

  • предмет договора путем указания на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, право использования которых предоставляется по договору, с указанием в соответствующих случаях номера документа, удостоверяющего исключительное право на такой результат или на такое средство (патент, свидетельство);
  • способы использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации.

При письменном согласии лицензиара лицензиат может по договору предоставить право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации другому лицу (сублицензионный договор).

По сублицензионному договору сублицензиату могут быть предоставлены права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации только в пределах тех прав и тех способов использования, которые предусмотрены лицензионным договором для лицензиата.

Поэтому заказчик, покупая права на использование программ для ЭВМ по сублицензионному договору, должен проверить правомочность лицензиата (контрагента) и затребовать у него его лицензионный договор, чтобы ознакомиться с переданными лицензиаром лицензиату правами и способами использования этих программ.

Очень часто, в проектах договоров на закупку прав на использование программ для ЭВМ можно встретить такую сторону договора, как «сублицензиар». В частности, обычно под «сублицензиаром» в таких договорах понимается юридическое лицо, уполномоченное правообладателем на предоставление неисключительных прав на использование программного обеспечения. Аналогичная позиция содержится в приказе Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам от 29 декабря 2009 г. № 186 «Об утверждении рекомендаций по вопросам проверки договоров о распоряжении исключительным правом на результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации», где указано, что по сублицензионному договору лицензиат выступает в роли вторичного правообладателя — сублицензиара. Однако, такая сторона договора как «сублицензиар» в Гражданском кодексе Российской Федерации отсутствует.

Кроме того, приобретение прав на использование программ для ЭВМ по лицензионному (сублицензионному) договору не является закупкой товаров, работ, услуг. На практике очень часто программы для ЭВМ закупаются на основании обычных договоров купли-продажи (поставки) как «товары», в данном случае, «льготы» по уплате налога на добавленную стоимость, предусмотренные пп.26 п.2. ст.149 Налогового кодекса Российской Федерации, не могут быть применены.

Например, согласно Постановлению ФАС Московского округа от 01.09.2011 № КА-А40/9419-11 по делу № А40-140882/10-129-522, если в договоре, предусматривающем поставку программного обеспечения, не указаны способы его использования, это свидетельствует об отсутствии обязательного условия лицензионного договора. В связи с этим договор не может быть квалифицирован как лицензионный (сублицензионный). Лицо, которое приобрело экземпляр программы для ЭВМ исключительно для перепродажи, не является субъектом отношений между правообладателем и пользователем.

Кроме того, стоит обратить внимание на Конвенцию Организации Объединенных Наций о договорах международной купли-продажи товаров (Вена, 11 апреля 1980 года) (далее — конвенция), которая играет стержневую роль в регулировании договоров международной купли-продажи. В настоящий момент вопрос о возможности применения конвенции к указанным договорам вызывает сложности, т.к. конвенция прямо не перечисляет товары, которые попадают в сферу ее применения. Согласно конвенции договоры на поставку товаров, подлежащих изготовлению или производству, считаются договорами купли-продажи, если только сторона, заказывающая товары, не берет на себя обязательства поставить существенную часть материалов, необходимых для изготовления или производства таких товаров. Одни полагают, что конвенция может «применяться только к договорам купли-продажи программного обеспечения на материальных носителях и только при условии, что программное обеспечение не было разработано специально по заказу покупателя», другие – что разработка программы — это работа/услуга, и, следовательно, под действие конвенции не подпадает.

Здесь необходимо отметить, что интеллектуальные права не зависят от права собственности и иных вещных прав на материальный носитель (вещь), в котором выражены соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации. Переход права собственности на вещь не влечет переход или предоставление интеллектуальных прав на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, выраженные в этой вещи, за исключением случая, предусмотренного абз. 2 ч. 1 ст. 1291 ГК РФ, в соответствии с которым при отчуждении оригинала произведения его собственником, обладающим исключительным правом на произведение, но не являющимся автором произведения, исключительное право на произведение переходит к приобретателю оригинала произведения, если договором не предусмотрено иное.

Смотрите еще:  Гражданский кодекс 1166

С 1 октября 2014 года лицензионный договор о предоставлении пользователю простой (неисключительной) лицензии на использование программы для ЭВМ или базы данных может быть заключен в упрощенном порядке (ч. 5 ст. 1286 ГК РФ). Лицензионный договор, заключаемый в упрощенном порядке, является договором присоединения, условия которого, в частности, могут быть изложены на приобретаемом экземпляре программы для ЭВМ или базы данных либо на упаковке такого экземпляра, а также в электронном виде. Начало использования программы для ЭВМ или базы данных пользователем, как оно определяется указанными условиями, означает его согласие на заключение договора. В этом случае письменная форма договора считается соблюденной. Лицензионный договор, заключаемый в упрощенном порядке, является безвозмездным, если договором не предусмотрено иное.

Бывают случаи приобретения программного обеспечения по договору купли-продажи когда поставка «овеществленного» носителя отсутствует, обычно, Заказчику требуется «зайти» на специальный сайт и самостоятельно загрузить программу с этого сайта. Данный способ закупки сейчас наиболее распространен, однако, применение указанного вида договора в данном случае, вызывает очень много споров, т.к. отсутствие товара – т.е. вещи, имеющей материальную, вещественную форму носителя, и текущая редакция Гражданского кодекса, позволяет судить о необходимости применения именно лицензионного (сублицензионного) договора.

Помимо закупки самого «софта» заказчики зачастую сталкиваются с проблемой приобретения «сервисных пакетов» — услуг технической поддержки оборудования или программного обеспечения, оказываемых непосредственного производителем (правообладателем) товара/программного обеспечения. Обычно «продать» такой «пакет» может любой авторизованный производителем (правообладателем) дилер (партнер), который зачастую может предложить на «пакет» цену ниже, нежели чем сам производитель (правообладатель), то есть оснований для «прямой» закупки у заказчика с точки зрения целей закона о закупках, т.е. эффективного использования денежных средств, расширения возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков, нет. Зачастую приобретение таких «пакетов» также осуществляется по договору купли-продажи (поставки), хотя, как уже отмечалось, и в этом случае — вещь, имеющая материальную, вещественную форму носителя, отсутствует, поэтому, приобретение таких «пакетов» мы рекомендуем оформлять с помощью договора возмездного оказания услуг, например, предметом договора такого договора может быть оказание услуг по совершению действий, направленных на получение заказчиком технической поддержки и обновлений программного обеспечения.

Решение № 223ФЗ-626/18 по жалобе ООО «СпецПроект»

РЕШЕНИЕ № 223 ФЗ -626/18

по результатам рассмотрения жалобы ООО «СпецПроект» на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»

Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок в составе:

ведущего заседание Комиссии –

при участии представителей:

рассмотрев жалобу ООО «СпецПроект» от 17.08.2018 № 2 на действия (бездействие) заказчика ООО «ВО «Т. » при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на выполнение комплекса работ по очистке местности от взрывоопасных предметов (ВОП) землеотвода под строительство объекта ПГУ-ТЭС «Ударная» (извещени е № 31806706641 ) , в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции),

У С Т А Н О В И Л А:

В ФАС России поступила жалоба ООО «СпецПроект» (далее — Заявитель) от 17.08.2018 № 2 (вх. 134939-ЭП/18 от 17.08.2018) на действия (бездействие) заказчика ООО «ВО «Т. » (далее — Заказчик) при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на выполнение комплекса работ по очистке местности от взрывоопасных предметов (ВОП) землеотвода под строительство объекта ПГУ-ТЭС «Ударная» (извещени е № 31806706641 ) (далее — Конкурс, Жалоба).

Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

Согласно части 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции в случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в актах и (или) действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупочной деятельности ООО «ВО «Т. », утвержденным Советом директоров ООО «ВО «Т. » (протоколы от 24.03.2015 № 3 и от 17.03.2015 № 5) (далее – Положение о закупке).

В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона о закупках при закупке в единой информационной системе в сфере закупок (далее — ЕИС) размещается информация о закупке, в том числе извещение о закупке, документация о закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения о закупке и документации о закупке, изменения, вносимые в такое извещение и такую документацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые в ходе закупки, а также иная информация, размещение которой в ЕИС предусмотрено Законом о закупках, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках.

В соответствии с извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):

И звещение о проведении Конкурса, конкурсной документация (далее — Извещение, Документация) размещены в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее – ЕИС) – 11.07 .2018;

Начальная (максимальная) цена договора — 13 425 308,58 рублей;

Дата окончания подачи заявок — 01.08 .2018 ;

Дата рассмотрения заявок — 03.08.2018;

Д ата подведения итогов — 08.08.2018;

На участие в Конкурсе подано 6 заявок, допущено 4 заявки.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в том числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в ЕИС положении о закупке такого заказчика.

Из Жалобы следует, что при проведении Конкурса Заказчиком нарушены положения Закона о закупках, поскольку Заказчиком принято неправомерное решение об отказе Заявителю в допуске к участию в Конкурсе.

Представитель Заказчика с доводом Жалобы не согласился и сообщил, что при проведении Конкурса Заказчик действовал в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, Положением о закупке и Документацией.

Рассмотрев представленные материалы и выслушав пояснения представителей Заказчика, Заявителя, а также руководствуясь частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссия ФАС России установила следующее.

Согласно доводу Жалобы, Заказчиком принято неправомерное решение об отказе Заявителю в допуске к участию в Конкурсе , поскольку требование к участникам Конкурса о членстве в саморегулируемой организации (далее — СРО) является неправомерным.

Согласно пункту 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к участникам такой закупки.

Постановлением Правительства от 31.03.2018 № 402 (далее — Постановление № 402) утвержден перечень видов инженерных изысканий, необходимых для подготовки документации по планировке территории (далее — Перечень).

Согласно пункту 3 Перечня в составе инженерно-геологических изысканий может выполняться работы по поиску и обследованию территории на наличие взрывоопасных предметов в местах боевых действий и на территориях бывших воинских формирований.

Также согласно пункту 9 Постановления № 409 инженерные изыскания и (или) отдельные их виды выполняются лицами, указанными в части 2 статьи 47 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 2 статьи 47 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее — ГрК РФ) установлено, что работы по договорам о выполнении инженерных изысканий, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком или лицом, получившим в соответствии с Земельным кодексом Российской Федерации разрешение на использование земель или земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, для выполнения инженерных изысканий (далее также — договоры подряда на выполнение инженерных изысканий), должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, которые являются членами саморегулируемых организаций в области инженерных изысканий, если иное не предусмотрено настоящей статьей.

Частью 1 статьи 55.8 ГрК РФ установлено, что индивидуальный предприниматель или юридическое лицо имеет право выполнять инженерные изыскания , осуществлять подготовку проектной документации, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства по договору подряда на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, по договору строительного подряда, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, или региональным оператором, при условии, что такой индивидуальный предприниматель или такое юридическое лицо является членом соответственно саморегулируемой организации в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, если иное не установлено ГрК РФ.

Смотрите еще:  Как оформить кроватки в детском саду

При этом форма выписки из реестра членов СРО утверждена приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 16.02.2017 № 58 (далее — Приказ № 58).

В соответствии с пунктом 5.1.6 Документации для подтверждения соответствия установленным требованиям участник процедуры закупки обязан приложить в составе заявки документы, перечисленные в приложении №1 к Информационной карте Документации.

Пунктом 1.6 Приложения № 1 к Информационной карте Документации установлено требование: « Участник должен быть членом саморегулируемой организации, основанной на членстве лиц, выполняющих инженерные изыскания, имеющей компенсационный фонд договорных обязательств (при этом, совокупный размер обязательств по договорам подряда, заключаемым с использованием конкурентных способов заключения договоров, не должен превышать (с учетом цены договора, заключаемого по результатам настоящей закупки) предельный размер обязательств, исходя из которого участник процедуры закупки внес взнос в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств), и иметь право выполнять работы в отношении особо опасных, технически сложных и уникальных объекты капитального строительства (кроме объектов использования атомной энергии), (в соответствии с Градостроительным кодексом РФ от 29.12.2004 N 190-ФЗ). Подтверждающие документы:

выписка из реестра членов саморегулируемой организации по форме, утвержденной приказом № 58 от 16.02.2017 Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору, с действующим сроком на дату подачи заявки».

В соответствии с протоколом рассмотрения заявок от 03.08.2018 № 170 (далее — Протокол) Заявителю отказано в допуске к участию в Конкурсе на основании пункту 4.14.9 Документации, а именно в связи с несоответствием требованиям, установленным в разделе 5 и пунктах 15-17 информационной карты Документации.

На заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика представил материалы, заявки участников Конкурса и сообщил, что Заявителем в составе заявки на участие в Конкурсе представлена выписка СРО «Лига изыскателей» от 30.07.2018 № ЛИ-1428/18 (далее — Выписка), при этом указанная выписка не содержала пунктов 6 и 7 формы, подпись, и печать СРО, что не соответствует форме, утвержденной Приказом № 58 и, как следствие, требованиям Документации. Также представитель Заказчика сообщил, что 28.07.2018 членство Заявителя в СРО «Лига изыскателей» приостановлено, что указано в пункте 7 Выписки, полученной Заказчиком по запросу в СРО «Лига изыскателей».

Кроме того, на заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика пояснил, что работы по предмету Конкурса, а именно по очистке местности от взрывоопасных предметов, осуществляются для планировки территории будущего объекта строительства, при этом требование о предоставлении выписки СРО установлено, в том числе в соответствии с требованиями Постановления № 402.

На заседании Комиссии ФАС России представителем Заявителя представлена выписка СРО от 17.08.2018 № ЛИ-1539/18 о членстве Заявителя в СРО «Лига изыскателей», при этом установлено, что указанная выписка СРО не представлена в составе заявки на участие в Конкурсе.

Вместе с тем, представителем Заявителя на заседании Комиссии ФАС России не представлено доказательств, однозначно свидетельствующих о неправомерности установления вышеуказанного требования Документации, а также доказательств соответствия представленной в составе заявки Выписки требованиям Документации.

Согласно подпункту 2 пункта 4.14.9 Документации закупочная комиссия Заказчика отклоняет заявку участника процедуры закупки, в том числе по следующему основанию: «несоответствие участника процедуры закупки, в том числе несоответствие лиц (одного или нескольких), выступающих на стороне одного участника процедуры закупки, требованиям, установленным в разделе 5 и пунктах 15–17 информационной карты».

Учитывая изложенное, действия Заказчика, отклонившего заявку Заявителя, не противоречат требованиям Закона о закупках, Положения о закупке и Документации.

Таким образом, довод Жалобы не нашел своего подтверждения.

Вместе с тем, предметом обжалования являются, согласно Жалобе Заявителя, действия Заказчика, выразившиеся в неправомерном отказе Заявителю в допуске к участию в Конкурсе, что является основанием обращения в ФАС России, закрепленным в пункте 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках, в соответствии с которым антимонопольный орган осуществляет контроль за соблюдением Закона о закупках.

На основании изложенного, Комиссией ФАС России выявлены следующие нарушения.

2. В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика установлен пунктом 3.1 Положения о закупке.

В соответствии с частью 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Пунктом 3.2 Приложения № 1 к Информационной карте Документации установлено квалификационное требование к участникам Конкурса о наличии опыта успешной поставки продукции сопоставимого характера и объема. При этом указано с то продукцией сопоставимого характера для целей Документации понимается выполнение работ по очистке местности от взрывоопасных предметов.

В подтверждении вышеуказанному требованию участникам Конкурса необходимо представить справка о наличии опыта по форме подраздела 7.5 Документации, а также копии договоров с приложением документов, подтверждающих их исполнение участником (акты сдачи-приемки, акты КС-2, КС-3) и т.п.

Вместе с тем, отсутствие у участника закупки опыта по выполнению работ по очистке местности от взрывоопасных предметов , а также подтверждающих документов в соответствии с требованиями Документации, не является подтверждением невозможности надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам закупки, и не влияет на возможность надлежащего исполнения таким участником обязательств по договору, заключаемому по результатам закупки. При этом учитывая, что работы по очистке местности от взрывоопасных предметов являются лицензируемыми видами деятельности, требование о наличии опыта выполнения работ по предмету закупки является избыточным.

При этом на заседании Комиссии ФАС России представителями Заказчика не представлено доказательств, свидетельствующих о наличии законодательно закрепленных требований к выполнению работ по предмету Конкурса.

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанные положения Документации, ограничивают количество участников закупки и противоречат 3.1 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

Пунктом 3.1 Приложения № 1 к Информационной карте Документации установлено квалификационное требование к участникам Конкурса о наличии материально-технических ресурсов, необходимых для исполнения обязательств по договору, а именно:

Глубинный прибор поиска подповерхностного зондирования с регистраторами данных и с программным обеспечением для визуализации картографических данных и географических карт – 1 шт.;

Лицензированное программное обеспечение (AutoCAD или аналог) – 1 шт.;

В подтверждении вышеуказанному требованию участникам Конкурса необходимо представить справка о наличии материально-технических ресурсах по форме подраздела 7.6 Документации, включая обязательные приложения к ней:

справка о наличии на балансе организации прибора или копия договора аренды;

копии лицензионных (сублицензионных) договоров, подтверждающих наличие у участника процедуры закупки необходимого программного обеспечения.

Кроме того, пунктом 3.3 Приложения № 1 к Информационной карте Документации установлено квалификационное требование к участникам Конкурса о наличие кадровых ресурсов, необходимых для исполнения обязательств по договору, а именно:

Руководитель работ (должен иметь Единую книжку взрывника с квалификацией на право руководства взрывными работами по уничтожению взрывоопасных предметов на земной поверхности, с опытом работы на должности руководителя не менее 5-ти лет) — 1 чел.

Инспектор контроля качества (должен иметь Единую книжку взрывника с квалификацией на право проведения взрывных работ по уничтожению взрывоопасных предметов на земной поверхности, с опытом работы на должности инспектора контроля качества не менее 3-х лет) — 1 чел.

Оператор прибора поиска (магнитометр) (должен иметь Единую книжку взрывника с квалификацией на право проведения взрывных работ по уничтожению взрывоопасных предметов на земной поверхности) — 10 чел.

Вместе с тем, отсутствие у участника на момент подачи заявки выше указанных производственных мощностей и кадровых ресурсов , а также подтверждающих документов не влияет на возможность надлежащего исполнения таким участником обязательств по договору, заключаемому по результатам Конкурса , поскольку такие производственные мощности и такой квалифицированный персонал могут быть привлечены участником закупки после подведения итогов закупки, в случае признания такого участника победителем закупки, а, напротив, налагает дополнительные финансовые обязательства на участника закупки для целей принятия участия в Конкурсе .

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанные положения Документации, ограничивают количество участников закупки и противоречат 3.1 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

Кроме того, согласно Протоколу участнику Конкурса с идентификационным номером 31806706641-3 (далее — Участник № 3) отказано в допуске к участию в закупке в связи с несоответствием квалификационному требованию о наличии кадровых ресурсов.

Учитывая изложенное, действия Заказчика, выразившиеся в отклонении заявки Участника № 3 в связи с несоответствием неправомерным требованиям Документации , нарушают требования части 6 статьи 3 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 8 статьи 7.32.3 Кодекса Российский Федерации об административных правонарушениях.

Пунктом 4.18.1 Документации установлено, что в целях дополнительной проверки участника закупки на достоверность ранее заявленных им параметров квалификации и условий исполнения договора в отношении такого участника может быть проведена постквалификация.

При этом согласно пункту 4.18.6 Документации в ходе проведения постквалификации организатор закупки имеет право:

запрашивать предоставление участником закупки документов, установленных документацией о закупке, в целях подтверждения заявленных параметров квалификации и условиям исполнения договора;

Смотрите еще:  Средняя начисленная пенсия

инспектировать производство участников закупки на предмет наличия заявленных ими характеристик и их соответствия установленным в документации о закупке параметрам квалификации и условиям исполнения договора;

Также пунктом 4.18.7 Документации установлено, что по результатам проведения постквалификации закупочная комиссия вправе принять решение об отстранении участников закупки, не подтвердивших своего соответствия установленным в документации о закупке параметрам квалификации и условиям исполнения договора (не прошедших постквалификацию) или отказавшихся от прохождения постквалификации.

Вместе с тем, возможность участия в Конкурсе с учетом указанного положения Документации зависит от волеизъявления Заказчика, поскольку применение Заказчиком права запрашивать дополнительно информацию и осуществлять выездные проверки может применяться не в равной степени к участникам закупки, что ограничивает количество участников Конкурса .

Кроме того, в Положении о закупке и Документации не установлен порядок проведения указанных проверок, что ставит возможность проведения или не проведения выездной проверки в отношении конкретного участника Конкурса в зависимость от решения Заказчика, которое может быть различным в отношении разных участников.

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанные положения Документации, ограничивают количество участников закупки и противоречат 3.1 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

Учитывая изложенное, в соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссией ФАС России установлены иные не являющиеся предметом обжалования нарушения Закона о закупках, в связи с чем принимает решение о необходимости выдачи предписания, направленного на устранение выявленных нарушений.

На основании вышеизложенного и в соответствии с частями 17, 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции Комиссия ФАС России

Признать жалобу ООО «СпецПроект» (ИНН: 5006276639 ; ОГРН: 1 145032001399) от 17.08.2018 № 2 на действия (бездействие) заказчика ООО «ВО «Т. » (ИНН: . ОГРН: . ) при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на выполнение комплекса работ по очистке местности от взрывоопасных предметов (ВОП) землеотвода под строительство объекта ПГУ-ТЭС «Ударная» (извещени е № 31806706641 ) необоснованной .

Признать в действиях ООО «ВО «Т. » нарушения части 1 статьи 2, части 6 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Выдать ООО «ВО «Т. » обязательное к исполнению предписание, направленное на устранение выявленных нарушений, в соответствии с принятым решением от 24.08.2018 № 223ФЗ-626/18 .

Передать соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России материалы дела от 24.08.2018 № 223ФЗ-626/18 для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его вынесения.

Заключение договора с РАО бюджетным учреждением культуры

Вопрос-ответ по теме

Театр заключает лицензионный договор с РАО, часть своей прибыли они отдают РАО. под какой федеральный закон о закупках подпадает этот договор?

Как работать с электронными торговыми площадками

Оксана Баландина, шеф-редактор Системы Госзаказ

С 1 июля 2018 года по 1 января 2019 года у заказчиков переходный период – разрешено проводить и электронные, и бумажные процедуры. С 2019 года конкурсы, аукционы, котировки и запросы предложений на бумаге запретят, кроме восьми исключений.
Читайте, какие закупки проводить на ЭТП, как выбрать площадку и получить электронную подпись, по каким правилам заключать контракты в переходный период и после.

Согласно ч. 1 ст. 15 Закона № 44-ФЗ бюджетные учреждения осуществляют закупки за счет субсидий, предоставленных из бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, и иных средств в соответствии с требованиями Федерального закона № 223-ФЗ, за исключением случаев, предусмотренных ч. 2 и ч. 3 ст. 15 Закона № 44-ФЗ.

Так в соответствии с ч. 2 ст. 15 Закона № 44-ФЗ, при наличии правового акта, принятого бюджетным учреждением в соответствии с ч. 3 ст. 2 Федерального закона № 223-ФЗ и размещенного до начала года в единой информационной системе (на официальном сайте), данное учреждение вправе осуществлять в соответствующем году с соблюдением требований указанных Федерального закона № 223-ФЗ и правового акта закупки:

Для получения полного доступа к порталу ПРО-ГОСЗАКАЗ.РУ, пожалуйста, зарегистрируйтесь. Это займет не больше минуты. Выберите социальную сеть для быстрой авторизации на портале:

1) за счет грантов, передаваемых безвозмездно и безвозвратно гражданами и юридическими лицами, в том числе иностранными гражданами и иностранными юридическими лицами, а также международными организациями, получившими право на предоставление грантов на территории Российской Федерации в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, субсидий (грантов), предоставляемых на конкурсной основе из соответствующих бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, если условиями, определенными грантодателями, не установлено иное;

2) в качестве исполнителя по контракту в случае привлечения на основании договора в ходе исполнения данного контракта иных лиц для поставки товара, выполнения работы или оказания услуги, необходимых для исполнения предусмотренных контрактом обязательств данного учреждения;

3) за счет средств, полученных при осуществлении им иной приносящей доход деятельности от физических лиц, юридических лиц, в том числе в рамках предусмотренных его учредительным документом основных видов деятельности (за исключением средств, полученных на оказание и оплату медицинской помощи по обязательному медицинскому страхованию).

Принятое бюджетным учреждением решение об осуществлении указанных в пп. 1 – 3 ч. 2 ст. 15 Федерального закона № 44-ФЗ закупок в порядке, установленном Федеральным законом № 44-ФЗ, или в соответствии с Федеральным законом № 223-ФЗ не может быть изменено в текущем году (ч. 3 ст. 15 Федерального закона № 44-ФЗ).

Обращаем внимание, что Федеральный закон № 223-ФЗ не регулирует отношения, перечисленные в ч. 4 ст. 1 Федерального закона № 223-ФЗ (указанный предмет договора не попадает под ч. 4 ст. 1 Федерального закона № 223-ФЗ, поэтому заказчику следует руководствоваться Федеральным законом № 223-ФЗ).

Поэтому, если закупку бюджетное учреждение будет осуществлять, например, за счет за счет средств, полученных при осуществлении им иной приносящей доход деятельности от физических лиц, юридических лиц, и бюджетное учреждение разместило положение о закупке на официальном сайте до 01.01.2015г., то в 2015 году данное учреждение должно осуществлять закупки в соответствии с Федеральным законно № 223-ФЗ. В данной ситуации заказчику следует руководствоваться положением о закупке. *

Однако необходимо отметить, что в случае, если предполагается оплата не только из внебюджета, но и из бюджета, то в данной ситуации контракт должен быть заключен в соответствии с Федеральным законом № 44-ФЗ. *

Так если контракт все таки будет заключаться в соответствии с Федеральным законом № 44-ФЗ, то в данной ситуации можно рассмотреть вопрос о заключении контракта на основании п. 13 ч. 1 ст. 93 Федерального закона № 44-ФЗ, а именно заключение контракта на закупку произведений литературы и искусства определенных авторов (за исключением случаев приобретения кинопроектов в целях проката), исполнений конкретных исполнителей, фонограмм конкретных изготовителей для нужд заказчиков в случае, если единственному лицу (в данном случае – РАО) принадлежат исключительные права или исключительные лицензии на такие произведения, исполнения, фонограммы. *

В данной ситуации данным пунктом можно воспользоваться, если только РАО принадлежат исключительные права на данные произведения и у данных произведений есть определенные авторы.

Если хотя бы одно условие не выполняется, то заказчику следует рассмотреть иной способ определения поставщика (исполнителя), например, в соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 93 Федерального закона № 44-ФЗ или в соответствии с п. 5 ч. 1 ст. 93 Федерального закона № 44-ФЗ.

Если речь идет о бюджетном учреждении культуры и если закупка будет осуществляться, например, за счет за счет средств, полученных при осуществлении им иной приносящей доход деятельности от физических лиц, юридических лиц, и размещено положение о закупке в ЕИС, то данное учреждение заключает договор с РАО в соответствии с Законом № 223-ФЗ. В данной ситуации заказчику следует руководствоваться положением о закупке.

Однако необходимо отметить, что в случае, если предполагается оплата не только из внебюджета, но и из бюджета, то в данной ситуации контракт должен быть заключен в соответствии с Федеральным законом № 44-ФЗ. Например, на основании п. 13 ч. 1 ст. 93 Федерального закона № 44-ФЗ. Если только РАО принадлежат исключительные права или исключительные лицензии на произведения литературы и искусства определенных авторов.

Если такие условия не выполняются, то заказчику следует рассмотреть иной способ определения поставщика (исполнителя), например, в соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 93 Федерального закона № 44-ФЗ или в соответствии с п. 5 ч. 1 ст. 93 Федерального закона № 44-ФЗ.

Похожие статьи:

  • Заявление на увольнение по соглашению сторон с выплатой Образец заявления на увольнение по соглашению сторон Существует несколько способов уволиться с рабочего места. Обычно, если работник хочет уйти сам, то его увольняют по собственному […]
  • Статья 103 ч 3 ук рк Уголовный Кодекс РКСтатья 103. Убийство, совершенное при превышении мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление Убийство, совершенное при превышении мер, необходимых […]
  • Проверка лицензия такси москва Проверка лицензия такси москва Как проверить подлинность лицензии на такси? Если у вас возникли сомнения по поводу легальности вашего разрешения на деятельность такси, проверить […]
  • Загс октябрьского района г пензы подать заявление Загс октябрьского района г пензы подать заявление I. Подача заявления о заключении брака в форме электронного документа, подписанного простыми электронными подписями каждого заявителя, […]
  • Заявление в садик забирать ребенка Муниципальное дошкольное образовательное учреждение "Детский сад № 1" город Ростов, Ярославской области Заведующей МДОУ д/с проживающей по адресу: Прошу разрешить приводить и забирать […]
  • 801 приказ мз рк О внесении изменения в приказ Министра здравоохранения Республики Казахстана от 26 ноября 2009 года № 801 "Об утверждении Методики формирования тарифов и планирования затрат на медицинские […]
Перспектива. 2019. Все права защищены.